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La sentenza in commento, di cui si caldeggia la lettura (poiché molto interessante) riafferma un'interpretazione piuttosto rigorosa e sostanziale del principio di rotazione negli appalti, per mitigare la notevole discrezionalità riconosciuta alla PA negli affidamenti diretti, anche per importi, oggi, di non trascurabile valore economico.

L' art.49 del D.lgs. 36/2023, per gli appalti sotto-soglia, anche se con affidamento diretto, ha posto il divieto legale di affidamento in favore del contraente uscente degli appalti che rientrano nel medesimo settore merceologico . Qual è il significato da attribuire al concetto di medesimo settore merceologico" Ci viene in aiuto il Comunicato del Presidente ANAC del 24 giugno 2024, in cui si consiglia, fra l'altro, di richiamarsi al criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l'applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una sostanziale alterità qualitativa della prestazione oggetto di affidamento (ex multis, Consiglio St. sez. V, sent. 15.12.2020, n. 8030, secondo cui "Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l'omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l'inibizione, che richiama, Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)".

ll principio di rotazione trova applicazione, "a fortiori" per gli affidamenti diretti, proprio in ragione della sottrazione di tali procedure alle regole di evidenza pubblica, con il solo rispetto dei principi generali del Codice (tra cui quello di rotazione) Una delle deroghe al principio di rotazione, ulteriore rispetto a quella della soglia quantitativa dei 5.000 euro, è prevista per gli affidamenti con procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione. Nella sentenza in commento la società controinteressata, eccepisce che la procedura è stata preceduta da un avviso pubblicato sul portale ME.PA. senza limiti di partecipazione, avviso non prodromico ad una procedura negoziata ristretta (come invece sovente accade all'esito di indagini preliminari di mercato), ma all' invito alla partecipazione (mera presentazione di preventivi) di tutti gli operatori economici del settore interessato. Si comprende agevolmente come tale tipo di procedura (Avviso a presentare preventivi) non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma è un Avviso rivolto solo alla raccolta di proposte mediante lo strumento di negoziazione "RDO/Confronto di Preventivi", la cui graduatoria , generata direttamente da Me.Pa. non sarà vincolante per la stazione appaltante (che lo ha indicato esplicitamente nell'Avviso), poiché l'affidamento diretto non genera un vero confronto competitivo, come la gara.

La stazione appaltante aggiudicherà l'appalto tenendo conto delle caratteristiche maggiormente rispondenti alle proprie esigenze, come è giusto che sia nell' ottica dell' "affidamento diretto" . Ripartiamo dall'art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (commi 1 , 2, 5) che prevede quanto segue: "1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione. 2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servi 5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata". Tale ultimo comma circoscrive tassativamente ed in modo inequivocabile la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice, lasciando completamente fuori l' affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall'art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023.

Ciò considerato, nel rispetto del principio di legalità e positività dell'ordinamento occorre concludere nel senso di ritenere non estendibile analogicamente la previsione ex art. 49, c.5 agli affidamenti diretti, volutamente esclusi dal legislatore , vista la loro estesa discrezionalità ed informalità. La norma riassume le statuizioni della costante giurisprudenza citata del Consiglio di stato che in numerose pronunce ha stabilito come non operante la rotazione laddove i sistemi di selezione non attribuiscano alla stazione appaltante il potere di limitare il numero degli operatori da invitare (ex multis CDS 2024, n. 2946)

Far precedere l'affidamento diretto da una richiesta plurima di preventivi, certamente da considerarsi una "best practices" non innesca comunque una selezione competitiva, che implica un confronto tra offerte regolato da modalità di presentazione e valutazione predeterminate che generano obbligatoriamente una graduatoria, trasparente e pubblica. I preventivi sono acquisiti individualmente e non sono messi in competizione tra loro: vanno semplicemente confrontati unicamente con gli atti predisposti che identificano l'oggetto della prestazione.